温州刑事律师-崔波

侵犯公民个人信息罪的理解与适用、案例

侵犯公民个人信息罪的理解与适用、案例

刑法修正案(九)将刑法第253条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”从以上条文内容可以看出，刑法修正案(九)在刑法修正案(七)的基础上再次将侵犯公民个人信息犯罪纳入修改的范围，且修改幅度较大，在司法实践中亟须正确理解和适用。

　　“公民个人信息”的内涵

　　由于我国目前尚未制定出台个人信息保护法，因而如何确定个人信息的概念和范围，是一个重要问题。公民个人信息，是指公民个人不愿为一般普通社会公众所知，并对公民个人有保护价值的信息。在刑法语境里，非法获取公民个人信息意指侵犯了公民的隐私权，即自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。该条文规定的公民个人信息即为任何单位或个人在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。从信息的内容看，其涉及公民的个人隐私权。刑法修正案(九)将犯罪主体扩大到一般主体，而不仅局限于刑法规定的国家机关、金融、电信、交通、医疗等单位的工作人员。

　　笔者认为，公民个人信息应当是“与公民个人密切相关的、其不愿被特定人群以外的其他人群所知悉的信息”。

　　“出售、提供、获取”是否为非法的适用理解

　　刑法修正案(九)将刑法修正案(七)所规定的“出售、非法提供公民个人信息”中的“非法”予以删除。笔者认为，此举既是一种立法应然的理性价值取向，同时也是一种立法应然的规范取向。事实上，“出售、提供、获取”行为本身即侵犯了公民的个人隐私权，这种行为无论从何种角度来说，都是违背公民之主观愿望而“非法”的。由此，笔者认为，“出售、提供、获取”之“非法”并非指出售、提供、获取手段或者方法行为的性质，而是指行为人的出售、提供、获取行为在本质上就是非法的。不能单纯以获取、出售、提供行为违背法律禁止性规定予以认定，即行为人只要没有出售、提供、获取公民个人信息的法律依据或者资格，也没有得到公民个人的许可，就可能构成犯罪。

　　对于“出售、提供、获取”的方式，目前理论界和实务界关注不多，笔者认为，无论以何种方式出售、提供、获取公民个人信息，只要其超越了公民个人相应授权和许可，即没有出售、提供、获取资格或者根据的人，以窃取或者其他方法出售、提供公共服务提供者在服务过程中收集或者发布公民个人信息的，即可认定为“非法”。易言之，刑法既要制裁公共服务提供者将自己保有的公民个人信息非法出售、提供给他人的行为，又要处罚他人侵犯公共服务提供者对公民个人信息之保有状态的行为。从这个层面上看，出售、提供、获取等方式均为侵犯公民个人信息之行为。公民在接受公共服务时，相关单位也应对其所保存的个人信息予以保密，如擅自获取并出售、提供给他人或单位，只要造成相应的严重后果，也应追究其刑事责任，而能获取公民个人信息之主体，无论其出于何种目的或主观愿望，皆不能擅自通过任何手段、方式获取公民个人信息。

　　“出售”与“提供”之间有何区别与联系

　　刑法修正案(九)第17条第1款、第2款将出售与提供行为并列表述。有观点认为，所谓的出售，是指以获得对价为目的的提供行为；提供，是指不以获得对价为目的的提供行为，出售与提供两者是并列关系。该观点值得肯定的地方在于其认为出售亦是一种提供行为，但对于提供须具有不以获得对价的目的的看法。笔者认为，该观点值得商榷。

　　从语义上分析，“出售”是指将自己掌握的公民信息卖给他人，自己从中牟利的行为；“提供”是指不应将自己掌握的公民信息提供给他人(包括单位和个人)而予以提供的行为。易言之，提供并非指不以获得对价为目的的提供行为，立法上对其主观目的并无限制；而出售是指以谋取对价后将某物提供给他人，其亦属提供行为的一种。如果认为出售行为比单纯的提供行为具有更为严重的主观恶性及客观危害，则在罪状的表述上应能体现出来。但遗憾的是，不管是刑法修正案(七)抑或刑法修正案(九)，从罪状的表述上看，出售与提供行为均为并列关系，两者在达到情节严重后，均可入罪惩治，并无量刑上的差异。如若认为出售与提供行为危害性方面无异，那么出售也是一种提供行为，直接规定提供行为即可。可见，刑法修正案(九)将出售与提供行为进行并列表述的方式有待商榷。

　　关于“情节严重”的理解及适用

　　对于侵犯公民个人信息罪中“情节严重”的认定，目前尚无司法解释作出规定。笔者认为可依次考虑三个因素：一是只要该信息被用于实施犯罪活动，均可认定为情节严重；二是看是否严重危及公民个人的正常生活，或者给公民个人带来较大经济损失或导致其他后果；三是在无法认定前两者的情况下，根据出售、提供或者获取信息的数量、次数加以确定，其中，在出售的情况下还包括获利金额，在提供、获取的情况下还要考虑手段的恶劣程度或者支付的对价金额，等等。即情节是否严重，可以从出售、提供、获取的公民个人信息的数量、次数、获利金额、手段、持续时间、动机目的、危害后果等多个方面进行综合判定。具体而言，具有以下情形之一的，可以判定为情节严重：

　　1.利用出售、提供、获取的公民个人信息进行违法犯罪活动的。实践中，有些行为人出售、提供、获取公民个人信息是为了拓展公司业务或是个人人脉，有些行为人则是为了进行违法犯罪活动，其主观恶性差异较大。对于为了实施违法犯罪目的而获取、使用公民个人信息的，应当属于情节严重。

　　2.出售、提供、获取公民个人信息对公民合法权益造成严重损害的，其中包括造成公民严重精神损害或者重大经济损失。严重扰乱公民正常的生活、工作和学习的，应当认定为侵犯公民个人信息的行为造成了严重后果，应确定为情节严重。当然，并非只有犯罪后果实际发生才构成情节严重，可以结合犯罪结果的发生与否，或是特定公民的人身权利、财产权利所面临的风险大小来确定是否属于情节严重。一般而言，产生实际损害的情节重于面临极大风险的情节。

　　3.出售、提供、获取公民个人信息手段恶劣的。有的行为人为了达到出售或获取公民个人信息的目的，往往会额外实施一些辅助行为；有些行为人则是组织化、规模化或者用恶劣手段获取公民个人信息。因而，就行为方式而言，行为人以暴力、胁迫、欺诈等方式，或纠集、雇用多人出售、提供、获取公民个人信息的，可视为情节严重。

　　4.利用所掌握的公民个人信息从中获利数额较大的。即行为人出售公民个人信息违法所得数额较大的。数额较大的标准，可以根据经济社会发展情况及相关犯罪立案标准综合确定，笔者认为，出售公民个人信息获利数额达5000元以上的，可确定为情节严重。

　　5.其他应当认定为出售、提供、获取公民个人信息情节严重的行为。虽未达到以上标准，但综合考量案件的全部情况，有两个以上情节接近以上标准，或者有一个情节接近以上标准，同时具有其他从重情节的，也应当认定为非法获取公民个人信息情节严重。

　　(作者单位：四川省成都市人民检察院、四川省成都市龙泉驿区人民检察院、广东省珠海市人民检察院)

（一）不同类别信息的差异标准构建

    侵害公民个人信息罪的犯罪客体是公民的个人信息权，犯罪对象即是公民的个人信息。因此，在客体因素方面，对情节严重的认定结合图表2所反映的情况主要考量侵害公民个人信息的数量和类型两个方面。

   1.个人信息的数量。个人信息的数量即指行为所具体侵害的个人信息的条数。以个人信息的数量作为量化的标准，最能直接地反映本罪行为的社会危害性。在具体标准方面，有学者提出可以参照传播淫秽电子信息相关司法解释的规定，以一万条信息作为本罪“数量较大”的具体标准。本文对此并不赞同。首先，淫秽电子信息虽然与个人信息共有“信息”二字，但二者本质相距甚远。淫秽电子信息的传播范围并不广泛，所造成的社会危害性也较小，而公民个人信息则牵连着公民个人的人身安全和财产安全，其被侵害后极易引发后续诈骗、敲诈勒索等犯罪的发生，具有更为严重的社会危害性。其次，由于目前本罪取证困难，对行为人交易记录、存储的信息等均需要固定电子证据，造成司法实践中很多案件对信息数量难以进行有效认定。从图表1反映的情况看，在对信息数量的112次认定中，有42次认定的信息数量是不足一万条的，占比高达37%。因此，如果硬性以一万条作为标准，将很难起到震慑犯罪的作用。在这里，本文认为可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条第二款第一项的规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段发送诈骗信息五千条以上的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”，以五千条作为侵害公民个人信息定罪处罚的基准。

    2.个人信息的类型。在同等识别效力下，个人信息依照其敏感程度的不同而划分为不同的类型。无论是个人一般信息还是隐私信息，都可能成为被侵害的对象。信息的敏感程度不同，所属的权重就不同，天平两端重量的倾斜不仅取决于砝码的数量，也取决于砝码的质量。如果犯罪行为侵害的是个人敏感信息，即使数量较少其对社会的危害并不一定比数量较多的普通信息更轻。在敏感程度上，按照信息类别从高到低划分为：个人隐私信息>个人金融信息>个人身份信息。

    综上，本文认为，侵害个人身份等普通信息的应以五千条作为情节严重的标准，侵害个人金融信息的应以二千五百条作为情节严重的标准，侵害个人隐私信息的应以一千条作为情节严重

【案例】

    1．裁判书字号

    上海市奉贤区人民法院( 2013)奉刑初字第649号刑事判决书

    2．案由：非法获取公民个人信息罪

【基本案情】

    2010年3月起，被告人叶某某通过朋友李洪盘、妻子鄢贵萍帮忙，从李文刚（已判刑）处窃取大量涉及黄金、股票交易等类型的公民个人信息，并先后招募被告人叶某某、赵某某、叶某、旷某某、李某某、王莱某、叶某某、王某、谭某等人，采用QQ聊天的方式，以每条信息人民币0.1元至1元不等的价格转卖给他人并从中牟利。其中，被告人王某、叶某、叶某某还负责将信息数据发送给达成交易的客户，被告人王某、赵某某负责帮助被告人叶某某统计每天的业绩以及客户付款金额。截至案发，被告人叶某某等人出售公民个人信息非法获利共计人民币150万余元。其中，被告人叶某某从2010年7月开始贩卖信息，销售金额共计人民币30万余元；被告人赵某某从2011年7月开始贩卖信息，销售金额共计人民币23万余元；被告人叶某从2011年10月开始贩卖信息，销售金额共计人民币23万余元；被告人旷某某从2011年12月开始贩卖信息，销售金额共计人民币13万余元；被告人李某某从2012年3月开始贩卖信息，销售金额共计人民币11万余元；被告人王某某从2012年3月开始贩卖信息，销售金额共计人民币10万余元；被告人叶某某从2012年3月开始贩卖信息，销售金额共计人民币6万余元；被告人王某从2012年4月开始贩卖信息，销售金额共计人民币8万余元；被告人谭某从2012年4月开始贩卖信息，销售金额共计人民币10万余元。经鉴定，从被告人叶某某持有的电脑中共检出83908个涉案数据文件（共计18. 3GB）。2011年12月至2012年6月期间，支威振（已判刑）伙同他人多次向被告人叶某（QQ号736721098.昵称“过源云烟”）、赵某某（QQ号306921952.昵称“寒江雪”）买入大量涉及黄金交易的公民个人信息，在本市奉贤区南桥镇从事黄金期货非法经营犯罪活动，涉案价值共计人民币1200万余元。

【案件焦点】

    1．涉案信息数量难以统计定量；2．人罪量刑如何把握。

【法院裁判要旨】

    上海市奉贤区人民法院经审理认为：被告人叶某某、叶某某、赵某某、叶某、旷某某、李某某、王某某、叶某某、王某、谭某共同非法获取公民个人信息并予以出售，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人叶某某、赵某某、叶某、旷某某、李某某、王某某、叶某某、王某、谭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人叶某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人叶某某、赵某某、叶某、旷某某、李某某、王某某、叶某某、王某、谭某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。十名被告人在庭审中均能自愿认罪，悔罪态度较好，且被告人叶某某在家属的帮助下自愿预缴了部分罚金款，可以酌情从轻处罚。各辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，本院予以采纳。综上，各名被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，本院在量刑时一并予以考虑。

    上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人叶某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（其中四万元已预缴）。

    二、被告人叶某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

  三、被告人赵某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

    四、被告人叶某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

    五、被告人旷某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    六、被告人李某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    七、被告人王某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    八、被告人叶某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    九、被告人王某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    十、被告人谭某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。

    十一、违法所得予以追缴。

    十二、随案移送的联想笔记本电脑一台、硬盘十七个、手机四部均予以没收。

【法官后语】

    本案是2009年《刑法修正案（七）》中增设非法获取公民个人信息罪以来本院受理的首起此类型案件，同时恰逢2013年4月最高院、最高检、公安部针对日益突出的侵害公民个人信息的违法犯罪下发《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，对此类案件加大打击力度之际。案件处理中合议庭准确定性、分析难点、慎重判决。本案主要涉及以下几个问题：

    1．关于本案的定性

    本案虽然各名被告人均存在将非法获取的公民个人信息通过互联网进行转卖获利的行为，但根据《刑法》第二百五十三条之一第一款的规定，构成出售公民个人信息罪的应当是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人，情节严重的情况。而本案各名被告人均是社会上无固定职业的人员，不满足《刑法》规定的构成出售公民个人信息罪特殊主体的要求，所以他们的行为不构成出售公民个人信息罪。

    但同时《刑法》第二百五十三条之一第二款规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，以非法获取公民个人信息罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案的各名被告人的行为符合该条规定，所以本院是以非法获取公民个人信息罪定罪量刑。

    当然，本案各名被告人在非法获取公民个人信息的基础上，又有转卖牟利等行为，其社会危害性相对更大，合议庭在量刑时也予以了充分的考虑。

    2．关于审理的难点

    合议庭针对本案涉案人员众多、行为持续较长、犯罪情节各异的情况，花费大量精力核对犯罪用账户资金往来、账本记录以及各名被告人犯罪起始时间、销售金额、贩卖信息数量、非法获利等情节，全面细致掌握案情。再次基础上，合议庭研究发现，此新类型案件在审理过程中存在以下两个难点：

(1)信息数量较难认定。涉案信息一般以电子设备进行存储，数量往往非常可观，因存在重复登记、大量复制的可能性，而目前的司法鉴定技术尚无法将重复信息有效剔除，导致信息的确切数量较难认定。本案涉及的数据文件为83908个，共计18. 3GB，被告人叶某某供述每天出售约2万条信息，贩卖的信息总数无法估量。

(2)入罪量刑较难把握。法律仅规定该类犯罪的入罪条件是“情节严重”，尚欠缺具体操作标准，目前其他法院在审理时往往是以侵犯公民个人信息的数量作为认定“情节严重”与否的重要标准，但具体达到多少数量才构成“情节严重”缺乏法律规定。同时，刑法规定量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，但尚未从非法获取的信息条数、涉案金额等具体标准对刑罚予以量化，导致本市现有判例中量刑不甚统一。

    针对上述两个审理难点，合议庭注重收集、分析全市法院同类案件的判决信息，充分考量各名被告人的量刑轻重、量刑差异幅度等情况。特别是对于主犯被告人叶某某的量刑，合议庭充分参考上海闸北法院对其上家即案外人李文刚的判决，此人因非法获取公民个人信息74026个文件，被闸北法院判处有期徒刑一年二个月，合议庭综合考虑本案被告人叶某某非法获取的文件数量、犯罪时间、违法所得等实际情况，将刑期适当增加，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。对于其余九名从犯，合议庭则综合考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用、犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，特别是他们各自非法获取、出售公民个人信息的时间、销售金额、非法获利数额和损害后果等因素，判处有期徒刑一年到十一个月，并处罚金一万五千元至一万元不等的刑罚。同时合议庭还判处没收被告人供犯罪所用的电脑、手机等物品，并判令对被告人的违法所得予以追缴。

    3．关于审判的效果

    近年来，随着网络的普及，侵害公民个人信息的违法犯罪也日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息现象比较严重，并由此滋生了电信诈骗、网络诈骗等违法犯罪活动，社会危害严重，群众的反响也比较强烈。本案第三、第四被告叶某、赵某某在2011年12月至2012年6月间就将大量涉及黄金交易的公民个人信息卖给案外人支威振，支威振利用这些信息在奉贤区从事黄金期货非法经营的犯罪活动，涉案金额达到了1200万元，此人于今年初被本院以非法经营罪定罪处罚，同时也正是由于支威振的检举揭发，致本案十名被告人案发。

    此类案件危害的是社会上大量的公民个人信息的安全，并由此会滋生其他的犯罪，社会危害性是比较大的。同时，此类案件存在信息上游提供者和下游购买者，由于交易通常是通过网络，下游购买者比较分散，也会直接导致社会危害性比较广泛。

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