温州刑事律师-崔波

非法持有毒品罪司法观点11条

非法持有毒品罪司法观点11条

1、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的基本界限。

在司法实务中，非法持有毒品罪的适用难点就在于如何界分非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪。从一般意义上，两者的主要区别在于：“1、主观故意的内容不同。非法持有毒品的‘故意’内容具有多样性、不确定性。可能是为了个人消费，也可能是为了其他无法查证的目的。而走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的‘故意’内容是获取非法利益，‘故意’的内容十分明确。2、行为表现形式不同。非法持有毒品的行为表现为将毒品藏于身上、家中或者其他隐蔽的地方，简单地控制和支配。而走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人除非法持有毒品外，还实施了联系买主、协商价款等一系列的积极行为，其持有的毒品是为了后续毒品犯罪服务。”①

最高人民法院在刑事审判指导案例第375号张玉英非法持有毒品案的裁判理由中还认为：“正确区分非法持有毒品的行为究竟是贩卖毒品还是非法持有毒品，关键看行为人的目的。问题在于，如果所查获的毒品尚未交易，且数量较大，如何定罪？在这种情况下，如何认定行为人的行为关键看有无证据证明行为人有贩卖目的及贩卖经历。如果有证据表明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪。”②

 2、有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。

——《大连会议纪要》

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

——《武汉会议纪要》

 《大连会议纪要》对于不以牟利为目的，仅用于吸食的托购和代购毒品行为，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。但是，代购者往往需要通过运输的方式将代购的毒品交付给托购者，对于这种行为的定性，《大连会议纪要》并未明确。

《武汉会议纪要》对此进行了补充规定。基本原则是：要结合代购毒品的目的加以认定。“在没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，代购者为吸毒者运输代购毒品的行为的性质从属于吸毒者，应当与上述吸毒者自行运输毒品行为的认定思路一致。据此，行为人为吸毒者代购并运输毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，对托购者、代购者不定罪处罚；毒品数量达到较大以上，在代购过程中被查获的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处，在运输过程中被查获的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”③

但是，必须注意的是：《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》均未明确此处“代购”和“运输”的内涵，而两者很多时候是不易区分的。这很可能导致司法机关倾向于以运输毒品罪论处，不当地加重了托购者、代购者的刑事责任。因此，区分两者具有很强的实践意义。

如何准确把握运输代购毒品行为中的“运输”？最高人民法院在刑事审判指导案例第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案的裁判理由中指出：“当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。”④ 也就是说，行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购数量较大的毒品，在同城内运送的行为，应当认定为非法持有毒品罪。

接下来的问题是，如何理解这里的“同城”？我国的行政区划分为省、市、县三个层级。被称之为“城市”的，既可以是省级行政单位（北京、天津、上海、重庆等四个直辖市）、也可以是省会城市、计划单列市、地级市（地区、自治州等）、还可以是县（区、县级市等）。笔者认为，认定这里的“同城”至少应当考虑以下三个因素：

行政区划大小、经济发展水平以及轨道交通发展情况。具体包括两大类：

就四个直辖市而言，又细分为两类：（1）北京、上海、天津市均可认定为“同城”。原因在于，由于行政区划较小，进而各区县（北京已无县、上海、天津也各仅存一县）之间的距离较短，加之轨道交通发展水平高；（2）重庆市，可考虑将渝中、江北、渝北、沙坪坝、九龙坡、南岸、巴南、大渡口、北碚及两江新区及未来轨道交通可以到达的区县视为“同城”。原因在于，上述提及的区域是重庆传统意义上的主城区，各自距离都较短；重庆下辖的其他近30个区县与主城区距离较远、但随着轨道交通建设的不断深入，可考虑将存在轨道交通的区县纳入“同城”范围。

就省会城市、计划单列市、地级市（地区、自治州等）而言，又细分为两类：（1）省会城市、计划单列市中的区以及轨道交通已到达的县可认定为“同城”。以成都市为例，现下辖11区5县4市，总面积近1万3千平方公里，那么就可以将其中的11区和轨道交通已到达的郫县（笔者注：拟更名为郫都区）认定为“同城”。理由不再赘述。（2）地级市（地区、自治州等）中的区、县、旗、县级市等县级单位，各自认定为“同城”。理由不再赘述。

进一步深入：行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购数量较大的毒品，在不同城市间甚至不同省份间运输的行为，可否认定为非法持有毒品罪？笔者认为，在这种情况下，仍然可能被认定为非法持有毒品罪，主要针对一些发生在乡镇的毒品犯罪行为。所依据的原则仍然是空间距离的长短。在我国，毒品交易在县级人民政府所在地的乡镇基本均可以实现，但在乡镇就不尽然。根据行政区划的不同特点，实际上存在这种情况，有些乡镇到另一个县主城区的距离比到本县主城区的距离更近，在这种情况下，行为人基于距离越近，毒品交易更为便利的想法，就可能选择到距离更近的另一个县的主城区去帮人代购毒品，在这种情况下，将该行为认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪更为恰当。同理，当距离更近的县属于另一个省级行政单位管辖时，同样的行为也应被认定为非法持有毒品罪。也就是说，对前文所提及的最高人民法院观点“对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。”不应作僵化的理解。

3、吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

——《大连会议纪要》

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

——以《武汉会议纪要》为准

关于吸毒者购买、运输、存储毒品行为的定性，《大连会议纪要》的上述规定不够明确，导致近年来各地对此类案件的处理差异较大。《武汉会议纪要》对此作出了修改和完善：“一是明确规定了吸毒者运输毒品行为的定性；二是降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛。对吸毒者购买、运输、存储毒品的行为，直接以数量较大作为界分标准，不再另行设置更高的合理吸食量标准。据此，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品未达到数量较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。”⑤

接下来的问题是：如何理解吸毒者运输毒品行为中的“运输”？可参照上文中的相关论述加以理解。

4、购毒者接收贩毒者通过物流寄送方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

《武汉会议纪要》作出上述规定的理由在于：“第一，贩毒者通过物流寄递方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施，购毒者原则上不应对毒品交付前由贩毒者实施的运输毒品行为承担刑事责任。第二，在当面交付的贩卖毒品犯罪中，购毒者通常不对贩毒者为送货而实施的运输毒品行为承担刑事责任，不将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯；同理，在贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的情况下，一般也不应将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯，否则所有接受毒品的购毒者（包括因吸食而少量购买毒品者）都将构成运输毒品罪，会造成打击面过大。”⑥ 最高人民法院刑事审判指导案例第375号张玉英非法持有毒品案也体现出上述裁判规则。

但在个别情况下，“购毒者对贩毒者交付运输毒品的行为起支配作用或者与贩毒者共同交付运输毒品，购毒者、贩毒者构成运输毒品罪的共犯的，可以依法认定。”⑦

5、代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

《武汉会议纪要》作出上述规定的理由在于：“没有证据证明购毒者是为了实施贩卖、运输毒品等其他犯罪的，因购毒者通过代收者的代收行为实现了对毒品的间接持有，故购毒者与代收者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；如果购毒者有贩卖毒品等其他犯罪行为的，则应依法定罪处罚，不再对其认定为非法持有毒品罪。”⑧

6、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

——《武汉会议纪要》

《武汉会议纪要》作出上述规定的理由在于：“毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，而且实践中从贩毒人员住所等处查获的毒品多系用于贩卖。为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度，采用了事实推定的证明方法，即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品是用于贩卖。但根据反证原则，应当允许当事人提出反证。反证是指确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，包括其为他人保管用于吸食的毒品，为犯罪分子窝藏毒品，持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。”⑨

最高人民法院在刑事审判指导案例第1070号欧阳永松非法持有毒品案的裁判理由中指出：“理解这一规定需要注意两个问题：第一，允许被告人提出反证。因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系；第二，要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，无法排除合理怀疑，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。”⑩

7、居间介绍者受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有罪的共同犯罪。

——《武汉会议纪要》

《武汉会议纪要》作出上述规定的理由在于：“居间介绍者受以吸食毒品为目的的购毒者委托，为其介绍贩毒者的，不能因为其行为客观上促进了贩卖行为而简单认定为贩毒者的共犯，一般仍要按照购毒者的行为性质认定为非法持有毒品罪。”⑪

8、非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者相关司法解释规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为非法持有毒品罪规定的“情节严重”：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形。

——2016年4月《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条

目前，不宜将非法持有甲基苯丙胺三十五克至五十克（或同等数量毒品）的情形，理解为此处的“其他情节严重的情形”。

2016年4月施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2016年毒品犯罪解释》”）不仅明确废止了2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称“《2000年毒品犯罪解释》”），且对相关内容进行了修改。其中，在第四条中（走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定），已经不再将“走私、贩卖、运输制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的”规定为“情节严重”的情形之一，即，《2016年毒品犯罪解释》已经不再将毒品数量作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定标准之一。因此，某些省市高级人民法院自行制定的规范性文件（例如，2007年7月《上海法院毒品犯罪量刑指南》）中所采用的在非法持有毒品罪“情节严重”的认定比照《2000年毒品犯罪解释》走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定，将非法持有甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品认定为非法持有毒品罪“情节严重”的做法，已有违背《2016年毒品犯罪解释》之嫌，需要作出相应调整。

需要指出的是：虽然《2016年毒品犯罪解释》第四条、第五条均有“情节严重”的兜底条款，即“其他情节严重的情形”，在《2016年毒品犯罪解释》明确摒弃了《2000年毒品犯罪解释》相关规定的情况下，本着刑法解释的基本原则和刑法谦抑性理念，不宜将非法持有甲基苯丙胺三十五克至五十克（或同等数量毒品）的情形，理解为此处的“其他情节严重的情形”。

 9、行为人在实施盗窃、抢劫、抢夺行为附带获取毒品的处理

这要根据情况区别对待：“行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品，如果不知盗抢财物中含有毒品而持有的，因主观上不存在非法持有毒品的故意，则不构成非法持有毒品罪，应按盗窃、抢夺、抢劫定罪处罚；如果在实施盗窃、抢夺、抢劫行为后发现有毒品而非法持有，或者事先明知他人有毒品而实施盗窃、抢夺、抢劫行为得手后非法持有的，应按盗窃、抢夺、抢劫和非法持有毒品罪实行数罪并罚。”⑫

10、行为人非法持有假毒品的处理

这也要根据情况区别对待：“1、行为人明知是假毒品而持有，但主观上没有实施其他犯罪故意的，例如只是出于好奇，或向人吹嘘、炫耀的，不构成犯罪。2、行为人明知是假毒品而持有，并准备将假毒品当作真毒品出售的，行为人实际上是企图通过出售假毒品来骗取他人财物。应以诈骗罪论处。3、行为人误将其他物质当做毒品而持有，如果能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪的故意，且行为人正在为实施该犯罪作准备或者已经着手实施该犯罪的，则按照其意图实施的犯罪定罪处罚。比如，行为人出于贩卖目的而持有假毒品，并已准备出卖毒品或者着手出卖毒品的，应以贩卖毒品罪论处。（笔者注：此时应以贩卖毒品罪（未遂）论处）如果不能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪故意的，此种情形属于刑法上的对象认识错误。由于具体对象错误不能阻却持有犯的故意犯罪，故应以非法持有毒品罪（未遂）论处。只是，这种情形属于行为实行终了的未遂，在处罚时可以根据具体的案件情况，予以从轻或减轻处罚。”⑬

11、对购买数量巨大的毒品，但行为人系吸毒成瘾者，没有证据证明其是为了实施贩卖、运输毒品等犯罪的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

最高人民法院在刑事审判指导案例第365号宋国华贩卖毒品案中确立了上述裁判规则。⑭

注：

①高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第262页。

②最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（1999—2008）》（第4卷），法律出版社2009年版，第245页。

③高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第138页。

④尹晓涛：《高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案》，载于《刑事审判参考（第91集）》，法律出版社2013年版，第84—85页。

⑤高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第137页。

⑥高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第140页。

⑦高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第140页。

⑧高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第140页。

⑨高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第136页。

⑩古加锦：《欧阳永松非法持有毒品案》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第94—95页。

⑪高贵君、马岩、方文军、李静然：《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》，载于《刑事审判参考（第102集）》，法律出版社2016年版，第142页。

⑫高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第264页。

⑬高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第264页。

⑭最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（1999—2008）》（第4卷），法律出版社2009年版，第221—223页。

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